卖橘者言-第23章
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马克？吐温（Mark Twain，1835－1910）就曾经因为投资在1架3吨重的印刷机上蚀了大本。这机器有18000个零件，申请专利权时共用了1300个图样，也指出了千多个占有权。后来在一件官司案中，两个审察官因为细看这些文件而弄到精神错乱！简单而成功的例子，我们可举1928年一个名叫克斯坚（W？Haskin）的商人所发明的书架。这书架将书垂挂，书背用不锈钢镶好；几本书一起挂列，垂挂时书背可作台面：用书时就将书向上转，翻开来平放在隔邻书本的书背上。这种书架在美国飞机场电话亭内多本电话簿的安置，或图书馆的参考书部门，都是常见的。将书垂挂，简而新奇，利用一起排列的书的书背作为台面，既实用而又节省地方——这发明的占有权是很容易明确地表达的。又因为这种书架只宜用于公众的场所，为快速参考之用，所以要抄袭而不付专利权的使用费就难以办到。
美国的莱特兄弟（Wright Brothers），发明了飞机，在1906年取得了有名的机翼设计专利权。这个发明的主旨，就是要在机翼上有某些部分是可以活动的。但莱特兄弟的机翼的活动部分，是与机翼分开，几年之后，寇蒂斯（C？H？Curtiss）发明了另一机翼，活动的部分是与机翼连带在一起。后来打起官司，法官判莱特胜诉，广泛地批准了凡在机翼上有所活动的部分都是莱特兄弟的发明。后来不少学者对这判案有异议；但法官所判，却不单是基于莱特兄弟的占有权是否明确，而是加上了考虑到他们在研究飞机时的努力及冒险精神。
在1862年，有一个名叫勒根度化（Reckendorfer）的人发明了将擦胶镶在铅笔的一端。这个发明的商业价值甚大！另一方面，要明确地指出这发明的新奇占有权易如反掌。后来这发明被人抄袭，打起官司，法官却判勒根度化败诉。法官的理由是擦胶及铅笔都不是新奇之物：合并在一起算不上是一个发明。
不能以旧物合并作为发明是一个否定专利权的准则：是否合理见仁见智，难以定夺。但有甚么发明不是由旧的而合并成新的呢？某程度上的武断在所难免。后来的学者大都同意将擦胶镶在铅笔的一端是聪明绝顶，虽然可能只是灵机一触的发明，但却是难能可贵的。法官否决了勒根度化的发明专利，很显然是见这发明的劳力不多。比起莱特兄弟的机翼，擦胶与铅笔所表达的占有权是远为明确！主观武断的判案，使后人叹息。
以劳力的多少而决定发明专利权的得失，对发明专利制度的施行是会有所损害的。因为若推行〃劳力〃的准则，产权的界定就起了混淆。价值不是单从劳力而得；〃天才〃有其价值。就算是极其愚蠢的人也可能侥幸地〃灵机一触〃，若没有保障，再蠢也不至于蠢到将发明免费大力推销的。
〃价值单从劳力而来〃，在中国是有着根深蒂固的传统。中国要保障发明专利权，须记着若不抹去〃劳力准则〃的阴影，发明的产权是会被弄得一塌糊涂的。
1984年5月1日
发明的专利权（下）
一般书本所强调的两个鉴定批准发明专利的准则，都不着边际。第一就是发明要够新奇（Novelty）；第二就是要有功用（Utility）。这〃功用准则〃因为漏洞太多，渐渐被法院遗弃了。无论发明的是什么怪物，我们凭什么可说它是没有功用的呢？今天没有功用之物，有谁能保证明天也没有功用？一个在市场上没有产品的发明，往往可以加以改进而成为〃商品〃——能作为改进基础的发明，虽无产品，却有价值。
申请发明专利的费用，注册费只是极小的一部分。单就是要明确写出自己发明的〃占有〃（C1aims），所需的专家费用就很可观。这些〃占有〃写得越短，所占的范围就越广，但获批准或批准后获保障的机会就越低；〃占有〃写得越长，范围就越小，指定的占有就越明确，保障的能力就越大。高明的专家就喜欢长短并用，在最初申请时尽量扩大所占的范围，然后跟审核官作长期的〃讨价还价〃。1976年，我曾经请人作过一个大概的估计，在美国，申请费用平均大约5000美元，等待期平均18个月。虽然这是一个不大可靠的估计，而不同发明的申请费用差距亦可能甚大，但申请专利显然不是开玩笑的。若申请人认为发明没有功用，他是不会申请的。〃功用准则〃被遗弃的确很合理。
提起功用，我就不妨指出两个古老相传的谬误。第一个谬误，就是有不少学者认为发明专利只能使最后的发明者获利，忽略了在基础上的研究所得。他们认为第一个有创见的人往往因为没有商品而得不到报酬；后人加以改进，从事生产推销，创见不多而获利甚大。这个见解的谬误，是忽略了即使是没有商品的发明，也是可获专利权的。只要能将创见成功地形象化，指出明确的占有权，他人若加以改进，在卖出产品时，若不补偿给始创者，就会惹起官司。当然，〃创始〃可能比〃改进〃难以将占有权在物品上表达，而改进者可能成功地改头换面，指出不同的〃占有〃。但这些可能并不是因为法律忽略始创的人——发明专利只是针对那些可以用物表达占有权的新知识。〃生意眼〃也是创见。能从他人的发明而联想到市场有利可图，甘冒风险去推销，并不是〃最后一触〃（Finishing Touch）而得的事。学者总是喜欢高估研究者的才能，而低估了商人的智慧。
第二个谬误，就是根据统计数字，有90％以上的发明是从来没有用在产品之上的。这个数字导致很多人认为大部分的发明毫无用处。当然，我们不能否认有些发明者过于乐观，失了预算，申请了专利权（过于悲观而不申请的人也有，却不被包括在统计之内），但没有产品并不等于没有价值。正如上文指出，〃创始〃的专利可以被改进而成产品。在美国，很多专门研究发展的机构，因为要避免半途所得外流，又怕同行捷足先登，就往往将未有产品的发明申请专利。
在美国，任何大的生产公司都有一个研究发展部门（R＆D），由专家处理发明专利的申请。因为个别的研究者并非专利权专家，而申请费用及调查竞争对手的费用大为可观，所以在科学发达的今天，大多数研究者都成了被雇者（The Employed Inventor）。这解释了为什么近30年来，美国的〃被雇〃与〃自营〃研究者的比例激增。发明越来越多、越复杂，要申请专利保障就差不多非专家不可，而专家的费用，是要生意多才合算。
〃功用准则〃既无立足之地，剩下的〃大〃准则就只有一条——发明要新奇。但这〃新奇准则〃并不新奇——发明不是新奇是什么？所以说到最后，发明就是发明，又要从头给发明加以定义。其实我们要的不是发明的定义，而是发明专利权所能保障的某种发明的鉴定准则。我所知的可能会错，但在五花八门的文件及法例中，我找到了两个准则，满足了自己的好奇心。虽然我指出了有关发明专利制度的各种混淆、武断及谬误，我对促成这制度的人的智慧甚为佩服。
第一个准则，就是我在上文提及的，一项创见的思想要在物品上形象化。有了形象，再从其中指出与其他有了注册的不同的地方，成功写出明确的〃占有〃。我曾翻阅过几百个发明专利的文件，这准则是没有例外的。
第二个准则，就是除了在两个例外的情况下，所有以旧物合并而成新的产品都不算是可获专利的发明。太阳之下没有新事，所有的发明都是以旧物合并成〃新〃的，可获专利的两个例外是什么呢？第一、若申请专利的人是将两件有发明专利的旧物合并，这合并运用是普通人不能见到这些旧物就可想出来的。第二、就是若申请人将已发明专利或没有发明专利的旧物合并，合并了的用途是跟不合并的用途有所不同。将擦胶镶在铅笔的一端的例子，读者的意见如何？（以经济的角度来看，答案是很明显的。因为擦胶与铅笔合并的商业价值甚大，所以用途一定是跟将二者分开使用不同。法院当年是将案判错了。）
以上提出的〃两个准则、两个例外〃的架构，是发明专利制度的大概。这也是我向读者解释发明专利制度所可能采用的最简化的形式。当然，实际施行的复杂演变是无法详述的。在实施之际，某些古老相传而不着边际的准则增加了混淆。但毕竟这些不着实际的准则渐被遗弃：适者生存，不适者淘汰，是很自然的。
发明专利范围的界定，是以〃占有〃为原则。但为了要避免权力过大，专利年期通常是15至20年（美国是17年）。不管是什么发明都会受到同等的年期保障。这一个定例显然有问题，因为不同的发明所需时间保障是不应该相同的。几年前美国专利局某部门就曾经考虑将不同类的发明授予不同年期的保障。他们其中一些人曾和我研讨这个可行性，但大家都认为是行不通的。理论中的理想，遇到了无法解决的讯息困难，就不能轻举妄动。
任何制度，若有显著的成果，不管我们能指出的弱点是如何之多，除非我们能有肯定是较好的改进，能够解决所有在改进时可能引起的困难，否则不改才是上策。
1984年5月4日
商业秘密
申请发明专利权有一个条件，就是申请者要将发明公开表露。这个规例是有两个原因的。第一、若申请的占有范围不被清楚地界定，成文法是无从给予保障的。第二、这是一个主观的〃公平〃问题。若发明者要受发明专利的保护，他就不应再有商业秘密的双重保障。有不少物品，是可以用发明专利或商业秘密来保障的。根据美国的法例，一件物品若先采用了商业秘密的保障方式，在市场销售，过了一年，就不能再申请发明专利了。
但一件产品可以有很多个专利权，可以将产品的不同部分分开处理。因为这个缘故，一件整体的产品可能采用另一种双重保障——某部分采用发明专利，某部分采用商业秘密。任何产品，若被外人一见便知其造法的，或能被外人花点心血就能追溯其造法的，就没有秘密可言。但有些产品，见者是不易知其造法，而产品的本身又是可以申请发明专利的。那么应该选择采用发明专利的公开保障，或商业秘密的保障，或将产品分部处理，就成了一个很复杂的问题。
以对发明者的利害角度来衡量，商业秘密有好处，也有缺点。专利的就是秘密没有年期，只要秘密不外泄，外人难以追溯其造法，发明者就可高枕无忧。可口可乐的秘方是一个有名的成功例子。历史上制造小提琴最有名的人（Stradivari），将他炼制木材的秘方带进了坟墓，以致失传。布拉克（Black）的咳药，守秘已逾百年。制造铜钹（一种乐器）最好的混合金属的秘方，是以家传的方法保护了几个世纪。难能可贵的葡萄酒酿造，都是秘密。一般而言，经过化学作用而制成的产品，外人是很难追溯其造法的。
有些有商业价值的专利〃知识〃，无法以具体形象表达，所以不能申请发明专利。〃秘密〃就成了这些知识的唯一可以保障专利的办法。顾客的名单是一例。做生意的方法——例如航空公司怎样处理顾客订购飞机票——往往是以秘密从事。但这些知识，知者通常是有好几个人，要长久守秘就不容易了。
商业秘密的主要弱点、就是因为外人不知是甚么，法律就不可能以界定产权（占有权）的方法加以保障。秘密不象一块土地或其他可见的资产，是不能以物而界定权利的。因为这个缘故，究竟商业秘密算不算是产权就常引起纷争。在法律上，认为商业秘密算不上是产权的观点是有道理的——没有可以指出的界定范围，产权从何说起？在经济学上，商业秘密可算是产权，因为拥有秘密的人可以因此而增加收入。
法律既不可以将秘密的范围界定来保障，我们听到的所谓〃保障商业秘密〃的法律，就只不过是已存在的不成文法律（mon Law）或其他制度的类似法律。这些对人与人之间的〃承诺〃或〃私事〃加以保障的法律，自然地被伸展到商业秘密的范畴内。不成文法中有关合约（Contract）、侵犯（Tort）、代理（Agency）、信托（Trust）及归还（Restitution）的法律，都被伸展到因秘密泄漏而引起纠纷的问题上。这其中有关合约的法律最重要，例如甲与乙订了合约，指明乙方不能将某些知识外泄，甲在某程度上就有了保障。
因为商业秘密没有清楚的产权界定，外人若能私下研究，自己〃发明〃，法律是容许的。〃公平〃的发现（Discovery by Fair Means）是为法律所容。那就是说，若外人见到产品就能成功地追溯其造法（Reverse Engineer），就算是〃公平〃，秘密的拥有者就没有法律的保障。换言之，外人追溯造法的代价就是商业秘密的最高保障�
