重申自由主义-第15章

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的结构。遵守这一惯例的人越多，不遵守这一惯例的人所能获得的好处就越大。不论是排队的绝对长度还是排队的人与往前拥的人的比例都有可能引发退出排队的行为。到了引发的程度，勉强的排队者对于先来后到原则的尊重恰好被加塞的吸引力所压倒。加塞的人越多，加塞对于不愿被人越过的其他人的吸引力也就越大。因此，一个开始解体的队伍往往会彻底解体。整个排队的惯例在某种程序上可能与在某个公共汽车站或某个售票窗口排队的情形相仿。如果不论在哪里大家都不排队而往前拥，排队的规则自己就会解体，排队的文明至少暂时会失去其受益于“先来后到”的可能性。
强制排队的“成本”也许并不很高。通常只要从队列中传出一、两个愤怒的声音，对加塞者提出指责和警告，这就足够了，尽管对于脸皮厚的人也许需要采取更有力的措施。然而虽说排队维持下来对大部分人更有利，并且实际上更令人满意，但显然并不是队列中的所有个人都会参与执行纪律，特别是在其他人有可能出面的情况下。任何个人的决定，如果从最狭窄的追求最大收益的角度看，基本上都是该人对其他人承担维护排队这个任务的可能性所做估计的一个函数。即然这个命题是对称的，反过来说同样有效，那就必定有某种轻微的平衡倾向，即当一个人正确地感觉到别人不会执行必要的纪律时，他自己出面维持秩序的愿望就会增加。于是排队的惯例所具有的不良刺激（如果别人都排队，加塞就值得）正好被关于强制执行的附属惯例所具有的良性刺激结构（如果别人没有制止加塞的意思，自己出面制止加塞就值得）所抵消。
尊重别人的生命、肢体和财产是这样一个规则：一个团体的大部分成员必须遵守，这样才能达到这个惯例的目的，即普遍的安全感，强制执行这一十分重要的惯例的二级惯例本身必须强有力。如果强制执行的刺激不仅仅在于保全惯例的预期好处，即安全感，而且在于使强制执行者可以获得额外的和直接的个人好处，惯例的强有力就有了保证。
从历史上看，这种聪明的组合是以花钱补偿这样一个古老的常规做法来实现的。最早产生这一惯例的杠杆似乎就是家族、部族之间的流血冲突。除了力量悬殊的家族和部族以外，以破财补偿的方式限制冲突升级不论对伤人的一方还是对受到伤害的一方都是有益的。至于破财是如何通过先例而变成惯例的，是很容易想象的。从那以后，受到侵害不一定非要报复不可，而可以按规矩得到补偿，如一定数量的牛，一定数量的劳动日，随着货币的使用越来越广泛，可以得到罚金。
原告获得补偿的利益进一步刺激他努力强制执行，或让盟友强制执行。这种努力的回报，不仅仅像一般的惯例一样是大家都受益，而且个人也得到了牛、劳动力或金钱。这些在强制执行以后获得的个人好处，无论如何都是促使原告的同乡、同行或其他相同地位的人互相帮助的有力因素。
（三）合法的强制
在出现问题的情况下，个人利益似乎总能够产生促使一个文明社会结构的惯例形成和巩固的个人行动。基本的选择完全是自愿的，不受任何要求协调的中央意志的控制。有些惯例需要使用附属惯例予以强制执行。人们可以表明，这些附属惯例也是未经过协调而自发地产生于分别地看都是理智的选择的。如果情况是这样，它们为保护一个惯例而实施的强制，按照严格的自由主义学说就是合法的强制。
这个结论产生于那些复杂惯例所具有的“最终自我强制执行”的性质。复杂的惯例依赖一个自我强制执行的附属惯例来强制执行。如果这个附属惯例也依赖强制执行，那就永远无法表明它赖以执行的强制措施能够为有关人中的一部分人同意而又不为任何其他人所反对。换句话说，它很可能就是帕累托改善了。另一方面，如果没有附属惯例的支持，主要的惯例就会崩溃，因而也就不再使遵守者和指望免费搭车的背离者受益。由这种附属惯例所实施的强制不违背任何自由主义秩序的原则，因此可以被认为是合法的。做出这一推论的根据是，甚至连知道不定什么时候自己也可能遭到强制的人都会理智地不反对实施强制，因为只有主要惯例保存下来，能够供人滥用，并且不因缺乏强制而崩溃，他们才能从滥用中获取免费搭车的好处。
三、权利的根源
继惯例之后，选择必然受到权利的限制。契约是权利的显而易见、不言而喻的根源。只有契约才能证明相关的义务是得到义务人同意的，因此义务的存在并不依有争议的要求而定。
惯例并非意愿所致。惯例是帕累托改善，但不一定是最佳的。契约是专门谈判和缔结的，是帕累托最佳的。由于契约是自愿的，按意愿缔结而非强加于人的，并且是各方都受益的，因此契约基本上是一个自由主义的制度，值得特别注意。
承认契约是一个无可争辩的权利根源并不难。问题在于契约是不是唯一的权利根源，有没有非契约权利呢？
关于已有的权利与应有的权利之间的区别，关于一个权利与使该权利得以行使的义务之间的合乎逻辑的等值，我们在第三章已经谈了许多，足以表明为什么换一个提法提出这个问题更合适。所以我们这么问：有没有非契约权利？
回答得太快未免轻率，经不住仔细推敲。然而如果有一个答案的话，那就很可能是顺着可以预见的思路做出的。有的人的非契约权利需要别的人承担义务，而义务人并没有同意并且宁愿不欠什么。这样的义务是没有回报的，或充其量只能得到不充分的补偿（否则就会成为自愿的了）。
有一种情况是，义务人在被置于一个没有回报的义务之下时自己的利益并没有受到不公正的损害，比如不剥夺他本来会有的任何自由或权利。尊重他人按照“谁拾得归谁”的规矩获得财产的义务就属于这类。沿着相同的路线（尽管也有其它方法）可以得出更广泛的尊重现状的义务。
在任何其它情况下，不经过某人同意，甚至不顾其明确的反对而将一项义务强加于他，初看起来显然是不公正的。如果这样做有一个道德上的借口，那就必定在于这样一个事实：由于强加这一义务才得以行使的相关权利能够带来更大的好处。人们还可能以更加空泛、更不确切的理由为义务进行辩护，如整体的好处、公众的利益、普遍的意愿等。这些理由意思十分含糊不清，因此也就更加难以反驳。
不过无论如何，为一个非契约义务进行的辩解最终可以简化为权衡一类人——被提议为新的权利享有者——与另一类人——新指定的义务人——的得失。权衡的砝码既不是可以查明的事实（“数据”），也不是公理的逻辑推论，而是道德判断，这些道德判断往往又可能受到其它道德判断的挑战。对立判断之间的判断，如果有运气和毅力，可以凭说服做到。说服不起作用，就只有使用权威了，如果需要还要辅之以强大的实力。
因此，强加给不情愿的义务人的义务就有了一种简单地说与契约义务不同的特性。相应的权利也是不同的。即使受到契约权利不利影响的人，即得到部分执行之契约的另一方，在契约存在的证据面前也必须承认确实存在契约权利。如果情况是这样，并且也正因为情况是这样，契约权利就肯定存在。也许非契约的权利也存在，但说存在这种权利的人，基本上都是受益于这种权利的人，他们在认识论上和伦理上的立场是完全不同的。这就是对同一概念有不同解释的根源。
四、契约自由
契约在严格的自由主义者眼中由于这些原因而应得到的特别尊重，对于松散的自由主义者来说则无异于玄奥的蒙昧主义或干脆就是迷信。松散的自由主义认为，契约与所有权一样，都是一种国家授予的社会特权。就像所有权一样，契约是由“社会”强制执行的，没有国家的支撑，契约就会瓦解。
如果关于是国家（或社会）授予了可能的缔约者自行决断权的说法被认为近于荒谬而被否定的话，还有许多其它标准的论据，要表明契约不可能，或一定不能，或没有必要被允许仅仅按照缔约各方的意愿创造权利和义务。这些论据实际上要说的就是，契约自由并不是一种“自由权”，即只要我们没有得到相反的证明就假定存在的一种权利。如果像这样的一般性论断说不通，也就找到了灭一灭契约制度之威风的具体根据。
（－）效能
严格的自由主义理论不能不认为，缔约之所以是自由的，是因为没有任何相反的权利能够得到证明（或至少没有任何相反的权利得到过证明），而契约必须得到遵守是因为许诺必须兑现。作为契约这张弓的第二根弦，严格的自由主义理论认为，契约之所以必须是自由的，必须得到遵守，就因为它们是帕累托最佳，而我们看重那种状态所蕴含的经济效能。要切断这第二根弦（这是不把第一根弦的说服力放在眼里的那些人的目标），可以尝试表明，在某些情况下，自由谈判出来的契约并没有效能，这种契约还是以不强制执行为好。
帕特里克·阿提亚赫就进行过一次这样的尝试。他试图证明，契约自由是一个被过高估计的价值。他是这一观点的一个知名的辩护者。有些契约迫使缔约各方按过去商定的条件进行交易，但很有可能一笔交易在当时能够充分有效地分配所涉及的资源，到契约执行时就不复如此了。在这样的契约中，契约的无效能就表现出来了。弗兰科·罗马尼推翻了这一设想。他证明，如果说让一个契约失去效力能够避免一个无效能结局的话，那么即使契约是可强制执行的，也照样可避免其无效能的结局，因为通过重新缔约并达成一笔在契约执行之时是帕累托最佳的交易来纠正无效能的结局对双方都有好处。另一方面，正如罗马尼所说，如果契约的批评者们真正想说的是，“任何一项交易就一方可能随后改变主意而言都是无效能的”，那么他们的指责就既没有也不需要回答。
（二）外在情态
如何能够夸大损害原则，直至其抑制自由的效果扩展至既不违反权利也不违背惯例而只不过是习惯法中不可补偿的负面外在情态的损害？在考虑这个问题［第二章，四（四）］时提到了以所谓私人成本与社会成本，或者说私人收益与社会收益之区别的形式出现的“市场失败”。契约自由允许缔约者达成一个相互有益的协议，其副作用是不经其他人同意就将成本强加给他们。如果情况是这样，契约自由就可能既无效能也不公正。这两项指责需要分别加以回答。
如果一个双方之间的契约损害了一个第三方，契约自由就提供了一个整个效果是好是差的检验方法。假定甲方和乙方达成了一笔交易，这笔交易使双方得到了
100
英镑的收益，并将某些成本强加给丙方。如果在丙方看来避免这一成本值
100
英镑以上，法律又不阻止任何互利的契约，丙方就可能与甲方和乙方缔约，付给他们
101
英镑，让他们放弃他们之间的交易。新的交易就有效了。如果丙方认为避免强加的成本值不到
100
英镑，原来的交易就维持住了，也就是有效了。这个论点与前面（一）点中罗马尼的论点依据的是同一个定理。不论在哪种情况下，倒霉的都是丙。不过丙的命运还没有最后定。
然而也许可以论证，即使丙方因交易成本问题没同甲方和乙方重新缔约，甲方和乙方之间被允许维持下来的最初的契约仍有可能无效。不过，如果交易成本高到丙方为使甲乙双方放弃他们的交易而收买他们已无利可图的程度，那么让他们放弃交易的行为就会因代价太高而不会有效。这是一个由契约和交易成本的定义所产生的不言自明之理，但在尚未可以表明以一个经过修改的、考虑到丙方利益的交易，来代替原来甲方和乙方受益的交易的非契约方式（如政府规定）会来得更便宜之前，也只能如此。在未表明非契约方式更划算之前，并且除非表明了这一点，交易成本必然被看成是与我们可以在交易成本允许的范围内避免或补偿的外在情态相同的真正“坏处”。尽管没有什么把握，但还是可以推测，如果消除了法律障碍和不确定的东西，并以竞争的安排取代了国家对强制执行契约的代价高昂的垄断，交易成本就可能降低，对以契约形式买下上述外在情态或予以补偿的阻力就会减少。
这种情况是可能发生的，但允许甲方和乙方以让无辜的丙方付出代价的方式行事公平吗？丙方只有充分、甚至更多地给甲方和乙方以补偿才能让甲方和乙方放弃对他们双方有利但却要丙方