重申自由主义-第12章

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的必要，也没有内在的高效率。由某些（部分属于期货的或“将来生效的”）契约的性质所产生的对违约的刺激，绝不意味着契约制度是以国家为前提条件的。国家的作用并不产生于契约的性质，而产生于垄断契约的强制执行有可能带来丰厚的收益，正是可能的收益驱使皇家法庭把强制执行契约的垄断权力弄到自己手中。
然而重要的是不要把有关承诺的两个独立的论断混淆起来。一个论断是，做出可信承诺的可能性是经济关系中的一个进步，有助于解决一个人们之间也许本来是无法解决的冲突，因为虽然合作对所有个人都有利，但他们需要确信对方也会这么做。这一进步是如此重要，其作用是如此巨大，以至于所有潜在的缔约方都积极地致力于维持承诺的可信性。
他们将以这样或那样的方式确保契约得到强制执行，他们还准备为此而面对麻烦和争吵，为此而付出代价。从这一“机能的”观点又引出了一个从属性的问题：他们这么做仅仅是或主要是为了他们自己的契约，还是在相互帮助的基础上为了任何其他人的契约，不论这种相互帮助是个人的还是有组织的，不论是个案的还是普遍的。于是这一论断推断，任何一个个人，根据对他（以及他的家属和后代）可以指望从契约制度得到的好处所做的冷静估算，都会愿意帮助强制执行契约，并为此付出代价。
有些法学和经济学理论确实把社会对于遵守契约之义务的承认以及由此产生的社会制裁，归因于信赖对于社会所具有的经济价值。这些理论是很成问题的，因为只有并未对维持契约制度做出贡献的违约者和非强制者与做出贡献的人同样都受益于信赖，信赖才是一项公共利益。因此，个人对于代价和收益所做的估算，并不像这些理论似乎假定的那样，是对为保护契约而付出代价的一个含糊的促进因素。收益的结余也许会促使一个个人做出贡献，但并不是因为有一个所有个人都能共同享受的集中的社会利益，不论这个利益有多大。
另外一个关于我们的义务的道德主张并不直接来自任何我们能够期待的收益（尽管存在一个间接的联系）。相反，它来自康德关于一种能力之内在意义的见解——一种在论述“无支配”原则时已经提到过的见解。说话的意义在于向另一个人传达信息。说谎也许可以满足说谎者的特殊需要，但是如果大家都说谎，说话的意义也就被消除了，因为没有任何人还相信所传达的东西。同样，承诺的意义在于使一个人对一个行动的义务让另一个人觉得可以信赖。违背承诺也许对违约者有利，但是如果大家都违背承诺，承诺就没有任何意义了。（康德对于合理道德表现的检验，并不是一个个人是否能够合理地希望撒谎，而是他是否能够合理地希望别人撒谎，也就是说，是否能够合理地希望自己的表现是“可以普遍化的”。）然而，如果目的在于满足某一需要的人的能力失去了其意义，那就是错误的了。因此，不管个人是否指望受益于承诺的实践，大家都有责任履行承诺。
此外，如果说不论给受约人造成什么损害，违背承诺都是错误的话，那么不论承诺是否依报酬而定，违背承诺也都是错误的。没有报酬的承诺，在道德上与根据“所收到的价值”而做出的承诺一样，都值得强制执行。确定对违背一个没有给受约人造成任何损害的无报酬承诺的补偿，也许是个有争议的问题。但事实仍然是，如果我们之所以必须履行契约的一个有力理由是我们必须履行承诺——一个“松散的自由主义”法学认为并非有力的理由，那么不论契约是不是“单方面的”，都必须遵守，都必须强制执行。即使一方因自己执行契约而应得到的补偿不那么充分，那也不是不按照承诺执行契约的理由。在这方面，传统的罗马法和习惯法都坚定地采纳了一个“形式主义的”作法，这就是拒绝根据补偿是否公平判断一项契约是否有效。它们采取这一作法是它们的聪明所在；严格的自由主义采取这一作法则是因为这一作法是其基本原则体系中所固有的。
关于承诺应该受到，或者正在受到的尊重，不论利益取向的解释还是责任取向的解释都是符合“契约”原则的。两种解释都有助于加强这一原则，都在某种程度上做到了表明为什么履行契约的责任对于我们大部分人来说（只要我们仍没有被哲学或法学的歪曲所污染）是同样显而易见和不言自明的。两种解释相互支持，共同提供人们之所以通常即使在有违自己利益的情况下仍然试图遵守承诺、履行责任的理由，提供人们之所以从很久以前就准备为制裁（惩罚）违约行为而面对麻烦、付出代价的理由。
（五）先来后到
这条原则称为“优先”原则，其作用是帮助调节在一个拥挤的社会环境中行使“自由权”。正如我们在前面对权利所做的逻辑分析中发现的那样，自由权在原则上是没有限制的，除非行使自由权会侵犯另一个人的权利，从而证明存在限制。然而也有这样的情况：虽然没有任何权利限制一个自由权，没有任何存在限制的证明，但一个人行使自由权与他人行使自由权发生了冲突。同一房间内的两个人想唱不同的歌曲，是相同自由权发生冲突的例子；一个人唱歌，另一个要睡觉，这则是不同的自由权发生冲突的例子。
如果“先来后到”似乎是不言自明的，或者至少对大多数人来说是合情合理的，“拥挤的”自由权就会分先后行使，这就不会相互“碰撞”了。正是为了提出这个分先后的解决办法，我把这一原则命名为“优先”原则。
当你在莫斯科的火车站里看到一位持有作家联合会证件的人越过几百人排起的长队径直走到售票窗口时，当你在巴黎的大街上看到身穿黑色皮衣、骑着摩托、鸣着警笛的警察为某一官员的汽车开道时，你就会理解优先权的道德基础了。前一种情况是“文化”优先，后一种情况是“公务”优先。
“先来后到”没有这样的道德基础。用一个时兴的词说，它是“在道德上各行其是的”，因为没有任何明显的道德理由让先来者优先。正是它同任何道德理由的距离，而不是对某一道德理由的依赖，提供了这一原则的蛮横力量。
这条原则所涉及的范围比人们感觉到的更为广泛。很显然，许多调节享用有限的空间和时间的惯例都是以这条原则为基础的。它的许多表现形式，如预订、制造商的订货簿、医生的预约记录、停车场地、申请住房或医院床位者的等候名单等，都是易于采用和易于操作的解决供不应求问题的办法。这里所说的供不应求问题，是指那些或者价格过于低廉，或者干脆就没有价格之资源的供不应求问题。当价格机制没有调和，或因故不可能被要求调和互不相容的需求时，“先来后到”就发挥作用了。它是排队这一惯例的基础，是大部分人之所以认为排队虽然令人厌烦，但却公平（只要不要求确有急事不能等候的人等候）的原因所在。最后，它还是商业、体育、艺术等各种自由竞争中调节奖金分配的根本原则，在这些活动中，奖金都是根据到达某种终点的顺序分配的。
在所有这些惯例中，自由权都得到了行使。在不拥挤的环境中，这些自由权是无需加以限制的，但是当环境拥挤的时候，避免让这些自由权相互“碰撞”才符合文明共存的要求。防止“碰撞”在很大程度上是靠接受“先来后到”实现的。
像任何基本原则一样，这条原则也有深远的含义。我们一时还不能发现很多。一个很容易就看到的含义与一个时下流行的主张有关，这个主张就是把“社会公正”应用于利益、特权、好处的分配，这些东西的分配都被认为是“在道德上各行其是的”。一个人的自由权相对于另一个人的自由权的位置如何排列，谁将得到任何人都不比别人更有资格得到但却只有部分人能够得到的有限东西，对于这两个问题，“优先”原则提供了一个具体的顺序。这个顺序就是到达指定地点，或提出相应要求的顺序。如果我们所说的“道德”是指“以功绩为标准”，那么这个顺序就是“在道德上各行其是的”。
先来或先提出要求没有任何法律意义，也没有任何其它能够为不平等的分配提供道德基础的理由，如不同等的努力、不同等的贡献、不同等的辛劳、不同等的牺牲等。然而这条原则却没有给我们留下不公正的印象，相反，它还被普遍认为是公平的。几乎可以肯定，这是因为人们觉得它作为一个不平等的分配者对谁都一样。这就告诉我们，“道德上的各行其是”远非像主张分配公正的理论家们试图证明的那样是定罪的根据。
如果没有得到“非各行其是”之分配的权利，就不可能有效地反对“道德上各行其是的”分配。另一方面，如果要创造出由道德上各行其是的分配向有道德基础的分配过渡的权利，那又根据什么指定这样的权利呢？如果在莫斯科，“文化”是一个充足的根据，在巴黎，“公务”是一个充足的根据，那么不用费多大力气就可以找到许多其它不相上下的根据。必须设法确定它们的功绩和优先地位，而这项工作不通过政治过程是不可能完成的。最后的结果将不是道德上各行其是的，相反是有道德倾向的，而且很可能，对于所有无法使其所钟爱的道德原则或重要利益占上风的人来说，他们的道德直觉更难以接受这样的结果。
为了更好地理解抽签的任意性与将一种道德基础排列于另一种道德基础之上的倾向性之间的差别，我们举一个道德上各行其是的例子。两个过路人同时发现地上有一张10英镑的钞票。他们谁都没有权利得到这张钞票，谁都没有义务畏缩不前，让另一个得到。不论两人之中谁先捡起钞票（也许是不惜屈尊抢上前去，弯腰捡起，或者也许仅仅因为发现得早，动作得快），不与另外那个人分享都被认为是无可非议的。这无疑是道德上各行其是。然而除非接受和采用一个调节这类事情的道德原则，分享这张钞票也是道德上各行其是。用“先来后到”的办法来调节是任意性，但再调节就必然带有相对于任意性而言的倾向性，必然带有对这个或那个道德性分配原则的偏向，而一个机械性分配装置则是不偏不倚的，并不企图确定道德上的赏罚。
如果“先来后到”得到同意的话，那就确认了“谁拾谁得”的原则。如果没有先存在的相反的权利，也不能凭似乎可能的理由创造出这样的权利，那么占有就产生出断定所有权的依据。先占有是先发现和先提出要求的必然结果。合法的原始取得问题困扰了几代社会学家，其实解决这个问题无须比这更复杂的规则。对于许多人（尽管绝不是所有这些人）来说，一项产权由一个持有者手中转移到另一个持有者手中，只要是自愿的和经过同意的，本身就是有效的（或从最拘泥于形式的角度来说，如果是以“公道价格”转让的，就是有效的）。但是既然这项产权的第一个持有者不是从另一个具有有效权利的持有者手中获得这项产权的，那么如何首先证明这第一个持有者的权利是正当的呢？
洛克以前的人认为，由于对第一个占有者（对土地）的权利提出质疑会导致无休止地争论究竟谁“真正”应该拥有这一权利，人们就逐渐把第一占有者的权利接受为合理的、天然的权利，就同先前的权利持有者有效转让的产权一样。洛克则认为，他既需要也能够为一项产权的起源提供一个在道德上更有力的辩护理由，方法就是用两个著名的限制条件破坏第一占有。第一个占有者必须把自己的劳动与他要据为己有的土地“混合”起来，而且还必须给后来者留下足够的和同样好的土地，以此证明第一个占有者的权利要求是善意的。
后一项条件可以不予考虑，因为这项条件只有在物质极大丰富、产权已经无足轻重、产权是否有效也已无关紧要的情况下才有可能达到。即使有拓荒热潮之初那种土地暂时充裕的情况，第一个占有者也一定会设想，在拓荒热潮接近结束之前，不给别人留下足够的和同样好的土地，因此他的第一占有也就不能成为享有权利的理由。在永久充裕的情况下，这个问题就根本不存在。
“把自己的劳动与之混合起来”的限制条件，与所有关于合理获得的劳动理论一样，有其天生弱点。尽管仔细分析这个弱点很有趣，但眼下只需注意到这么一个明显的事实，那就是：让所有权的合理产生同时依赖于“谁拾推得”，依赖于为别人留下足够的东西，依赖于自己的劳动，这不但没有加强，反而削弱了任何特定的财产分配的道德地位，因为任